En matière de commande publique et par un récent du 3 mai 2022 (n° 459678), le Conseil d’État est venu apporter des précisions sur les limites à la liberté concernant la méthode de notation des critères de sélection des offres en droit des concessions.
La Commune de Saint-Cyr-sur-Mer avait lancé une procédure de mise en concurrence pour l’attribution de sous-concessions de la plage artificielle des Lecques. Dans cette procédure, l’acheteur avait décidé d’apprécier les critères de sélection au travers une évaluation littérale des qualités des offres pour chaque critère d’attribution à laquelle était affectée également une appréciation « figurative » à savoir une flèche colorée dirigée vers le haut ou vers le bas par une couleur (verte et orientée vers le haut pour la meilleure appréciation, flèche rouge vers le bas pour la plus défavorable et des flèches orange orientées en haut ou en bas à droite pour des situations intermédiaires).
Après avoir rappelé les dispositions de l’article L. 3124-5 du Code de la commande publique fixant les règles relatives aux critères d’attribution des offres lors de l’attribution d’un contrat de concession, à savoir que l’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics, la Haute juridiction précise que cette liberté n’est pas sans limite. Plus précisément, l’encadrement réside dans le fait que cette méthode ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères d’attribution ou à neutraliser la hiérarchisation de sorte que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue.
Si le Juge des référés du tribunal administratif de Toulon juge la méthode utilisée irrégulière « faute pour ces signes (les flèches) d’être convertis en note chiffrée, ce qui laissait à l’acheteur, selon ce juge « une trop grande part à l’arbitraire », le Conseil d’État censure ce raisonnement juridique estimant que, dans le cadre de son contrôle, le juge des référés devait uniquement rechercher « si la méthode d’évaluation retenue n’était pas, par elle-même, de nature à priver de leur portée les critères ou à neutraliser la hiérarchisation qu’avait retenue l’autorité concédante« .
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’État valide la méthode d’évaluation qui a permis « de comparer et de classer tant les évaluations portées sur une même offre au titre de chaque critère que les différentes offres entre elles » sans que cette méthode de notation ne soit « […] de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation ».